房地产开发面临的法律问题及对策
发布时间：2017年10月28日
来源：上海户口房产律师 http://shhkfcls.maxlaw.cn/
国有企业利用土地与他方合作进行房地产开发过程中面临许多法律问题。由于我国在房地产合作开发和项目转让方面没有专门的立法，所以在合作开发房地产项目的实践中，由于当事人难以掌握的法律问题以及合同内容订立的问题，导致在合作开发过程中出现很多纠纷。尽管有土地使用权出让、土地使用权转让合同等推荐使用的示范文本，但实用性差，究其原因有三点：1、文本合同的主体一方大多为土地管理部门，而另一方为普通的法人，从这一角度上讲，合同设定的权利、义务和平等主体的当事人之间签订合同所设立的权利、义务有较大差别;2、文本合同严格依法定制，与现实当中千差万别的实际操作情况相差甚远，如依照文本合同签订，往往达不成合作-协议;3、该文本合同欠缺房地产合作开发、项目转让方面的基本合同要素;有较大的内容缺陷。以上众多原因造成双方在合作当中会出现许多纠纷，而这些纠纷往往对出地方更为不利，以下主要从保护出地方权益角度来阐述合作开发房地产项目中的问题及对策。
归纳国有企业利用土地与外单位(公司)合作进行房地产开发的方式有几种，以下主要谈两种：一、双方组成合作公司，即组成项目公司。一般是出地方以土地的使用权作为合作条件，而另一方以投入资金作为合作条件;二、联建，即以前的国企涉及最多的一种联建方式是：以土地方的名义建房，双方用合同约定各自所占的份额。
联建中存在的主要问题及对策。
联建是前几年土地资源不透明的情况下的一种合作方式，目前出现的问题，大多是遗留问题，具体主要体现在：所有权划分不清;双方在共用设施的使用、维护上扯皮;单方进行所有权转让困难等。目前关注这些问题对于以其它形式，比如：以项目公司的形式进行合作的房地产项目仍有实际意义，因为这些问题都是合作开发中面临的基本问题，也是必须面对的主要问题。
1、所有权划分不清的问题
双方对所有权的划分通常表现为：笼统地约定双方各自拥有总面积的百分之几，而没有具体到各个建筑单元归谁所有。这是联建合同中存在的最大问题，其不利后果是：如属于共同所有，一旦其中一方的所有权被采取法定措施，马上会殃及到另一方合法所有权的行使。比如说：法院对联建项目中一方的财产采取查封措施时，通常是先把整个联建项目查封。这是因为虽然双方对于联建项目的所有权在合同中有划分，但在具体建筑物上根本无法区分出哪一部分是出地方的财产，哪一部分是出资方的财产，所以法院在采取法定措施时，只能先就全部项目采取措施，这样就容易导致另一方合法所有权的行使受到影响。
由于房屋的价值与楼层、朝向、功能等有密切联系，所以，仅仅在合同中约定各方所分面积的数额是不够的，应具体到各个建筑单元归谁所有。如合同签订初期，由于设计图纸没出来而无法划分得非常详细，则应先确定划分所有权的比例，待图纸确定后，再细分归属。总之，尽可能早的签订一份详细的所有权约定是非常明智的做法。这样，在实际操作过程中，联建项目中哪一部分归谁所有在具体操作中是非常清楚的，对某一部分采取法定措施，不影响其他部分的占有、使用及权利的行使。
2、其中一方欲行使转让权困难的问题
该问题在合同中也应予以规定。如在合同中详细列明在某些情况下出地方有权优先购买另一方拥有的所有权份额，从而取得全部项目，将对出地方非常有利。
项目公司存在的问题及对策
项目公司(在实践中一般只称为公司)的发展表明，其合作经营的成败，除合作各方的资信情况和房地产市场的状况外，合作合同的设计也是重要因素，它表现在：合作合同对重要事项是否有明确的约定和可操作的规定。应在开发的全过程中注重法律的作用，所有的防范措施均应力争根据有关法律规定，用法律文件的形式确定下来，合作合同中应特别注意规定：项目公司成立前后的权利义务的转移问题，包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理;项目合作建设的规模、速度等。
项目公司有两个优点可利用：1、项目公司是一个独立法人单位，自负盈亏，这样在项目操作中可以防止项目公司产生的纠纷和债务波及到合作双方的母公司。2、如果项目公司不幸亏损了，那么，一切的债权债务都在项目公司范围之中解决;如果项目公司盈利，那么合作各方又可以以股东的名义进行分红或在项目公司清盘时分得项目公司的净资产。但因目前经济体制处于变革时期，所以项目公司的方式也出现了一些问题。主要问题有：1、项目因出资方的资金不到位而缓建、停建，而土地方已经提供土地，再收回土地或与其他人合作面临着许多实际困难。2、由于违约条款以及解除合作合同的条件设定得不完善，使出地方无论是想追究出资方的违约责任还是想尽早解除合同挽回损失都很困难。
防止因资金不到位造成影响的第一个办法是：出地方分期、分批并设定条件的给予对方土地上的利益，而不要采取一次性给付对方可利用的土地，而由对方分期付款给自己的方式。比如说出地方可以订立如下给付土地权益的条款：“给付多少万元之日起多少日内，出地方承诺完成土地上的拆迁安置任务;给付多少万元之日起多少日内，出地方保证土地达到七通一平;给付多少万元之日起多少日内，出地方协助办理完毕土地出让手续等。”
另一种方法是：规定土地使用权更名的详细条件。出地方可以将土地使用权更名作为监督投资方投资和其他合同条款的履行、或在具体利益上讨价还价的手段。因为依照法律规定的登记要件主义，未经依法登记的转让行为不发生效力，因而在发生争议后、虽有合作公司已经利用土地的事实，但因土地，使用权证未转至合作公司名下，因此从法律上不能认定合作公司已经取得土地使用权，土地使用权仍属于出地方。实际上在具体案件的审理过程中，如果合作合同未明确规定土地使用权更名的具体期限，判定出地方违约也并不容易，因而这对出地方非常有利，出地方对此应充分予以把握。
出地方容易忽视的另一个问题是违约条款和解除合作合同的条款的设定。实际上如果这两个条款设定得好，是非常有利于保障出地方利益的。在分期、分批给付土地权益的时候，出地方应约定：一旦资金不到位，出地方有权收回土地，继续自行开发，或另寻合作伙伴进行开发。并约定对方已付出的资金在赔偿土地方的实际损失的情况下的处理办法。建议把实际损失的具体项目，比如：拆迁厂房、安排周转房等的支出，以及具体数额(或有依据的估算数额)，都事先列入合作合同当中，只要对方认可并签订在合同当中，就为将来出地方主张权益带来有利的依据。
以项目公司的形式合作是目前采用比较多的方式，采用这种方式合作应特别注意的是：合作前一定要严格审查合作方的资信状况：因为双方在此后的合作中出现的很多问题从根本上讲都与资信有关。另外，建议出地方根据自己单位的实际情况尽量采用适当介入项目公司管理的方式，比如，定期召开董事会、关注财务报表、了解公司经营状况等，以备一旦发现有损本单位利益的问题能及时采取措施，加以制止。最好不采取只挂名、不管事的方式处理项目公司的事务，因为这样不容易及时发现和解决问题。
总之，土地资源的拥有者利用自身优势，积极参与经营、竞争，抓住机遇，在入世和奥运的利好消息影响下，完全有可能获得良好的收益。
