土地案件审理中的法律适用问题
发布时间：2015年7月8日
来源：上海户口房产律师 http://shhkfcls.maxlaw.cn/
土地承包法颁布实施前对村民之间的土地界畔之争系土地使用权争议并由政府依照土地管理法的规定进行行政处理在司法实践中一直没有争议，2002年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国农村土地承包法》规定，因土地承包经营发生纠纷的，当事人可以向农村土地承包仲裁申请仲裁或向法院直接起诉。由此可以看出，对土地纠纷的处理两法均设置了不同的解决机制。对于村民之间的土地界畔之争到底是土地使用权争议还是土地承包经营纠纷？是由政府进行行政处理还是由仲裁机构仲裁或直接向法院提起民事诉讼？实务中存在较大争议。下面，笔者结合实践中的一个案例，对村民之间的土地界畔之争的性质及解决机制，谈谈自己的浅见，以求抛砖引玉。 案情概要： 2004年4月，某村民小组村民李XX和同组村民郭XX向被告某镇政府提出申请，请求对该村八社“下大夹干”处0.071亩土地的经营权作出确权处理，该府受理后，查明：八社在第一轮土地承包时，有关与田土相连的荒坡荒地均随责任地走，该社将位于本社“下大夹干”处的一亩多的土地划给村民李四耕种。1986年李四之母去世，应划出一份承包地，87年10月该社将此份地按排轮候缺制度划给郭XX次女作为其责任地，并在“下大夹干”随此地划进一块荒0.071亩，同时作为郭XX所有。1989年，李四的大女儿出嫁，应退出一份责任地，地点仍在“下大夹干”。1991年，该社将李四划出的该份责任地划给李XX之子作为其责任地，此地与郭XX进地有一干之隔。李XX将此地改为田耕种。1998年第二轮土地承包时，双方均持有县人民政府颁发的《重庆市武隆县农用土地承包经营权证书》，双方的证书中都填有“下大夹干”，后因李XX在郭XX的进地中的0.071亩荒地上种植作物和建坟墓，双方发生纠纷，经村委会处理，双方相邻界畔以干根为准，争执荒地属于郭XX所有。该政府认为，八社的集体土地是按照国家土地管理法和相关的规定，依法承包给村民经营，村民郭XX依法承包经营的土地受国家法律保护。李XX在未告知郭XX和未征得其同意和协商好之前，擅自在郭XX已开垦的荒地和部分责任地建坟，其行为侵犯了郭XX的承包经营权。李XX在争议土地上建坟的行为不属本府的职权范围，应找有关机关解决。据此，根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条、十四条、十六条之规定，作出行政处理：红光八社下大夹干处，郭XX与李XX争议的耕地和荒地面积0.071亩郭XX具有经营使用权。决定作出后，李XX不服，向县政府申请行政复议，复议维持原处理后，李XX向法院提起行政诉讼。 观点论争： 围绕该案产生了两种截然相反的处理意见。一种处理意见认为，政府有权进行行政处理。理由：我国土地管理法规和《土地承包法》第二十三条的规定，我国对土地实行登记发证制度即政府确认制，争执双方所持的《土地承包经营权证书》均系县人民政府所颁发，该证是国家确认公民具有土地权属的法律凭证。虽然该证书中具有合同的内容，包含了合同各个基本要素，表面看是一个独立的土地承包合同，但应当这样认为，发包方与农户之间签订承包合同仅是行政确认颁证的一个必经程序，并非最终表现形式。村民之间因为界畔而争，实质上是公民之间发生的土地使用权争议，按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间和个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”的规定，镇人民政府作出行政处理具有法定职权，不构成越权。相反，如果认定本案是因土地承包经营发生纠纷而适用《中华人民共和国农村土地承包法》，由农村土地承包仲裁机构仲裁，那么在操作层面上不得不遇到这样的法律难题：争议的双方有土地承包经营权证书，双方与该农业社均建立了承包合同关系，是两个分别独立的合同关系，仲裁程序中列谁为当事人？按照合同的相对性原理，只有订立合同的双方才能成为合同纠纷当事人，其他人不能成为合同当事人，因为我国现行法律尚未确认第三人侵害债权，也未赋予占有人以占有事实抵御第三人侵害的占有效力。在发包方和承包方并不存在争议的情况下，牵强地把发包方和承包方作为当事人，显然违反了“不告不理”原则；如果把双方和发包方农业社列为当事人作为个案进行处理，势必要对两个合同的效力作出判定，而要在一个裁决程序中要对两个合同作出处理，也违反了“一事一理”原则。其次，仲裁实体上怎样裁决？本案要解决的是李XX和郭XX相邻承包地界畔到底在那里，在合同上的表现形式就是合同标的，对承包地界畔之争如何处理？《土地承包法》没有具体规定，如适用《合同法》的规定来处理，该法第六十一条、六十二条只对质量、价款履行期限、地点、方式、费用负担没有约定或者约定不明确的，规定可以协议补充或者按照合同有关条款或者交易习惯确定等方式进行处理，而根本没有规定合同标的约定不明的处理方式，以合同纠纷来处理界畔纠纷无法所依。 第二种意见认为，政府适用法律错误，超越行政职权。理由：《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府调解解决。当事人不愿协商、调解或者调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。”五十二条“当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。”同时，该法五十六条规定了仲裁机构可以依照合同法的规定来处理。李某和郭某所持的《土地承包经营权证书》表明，二人所享有的是农村土地承包经营权，二者界畔之争议，是在土地承包经营过程中发生的经营权纠纷，《土地承包法》是2002年8月29日颁布实施，后于《土地管理法》，按照新法优于旧法的法律适用原则，本案应当优先适用《土地承包法》，而非适用《土地管理法》。探析：应当说，以上两种观点均不无道理。客观上讲，在土地承包法未颁布实施前对此类纠纷由政府依照土地管理法规定进行行政处理，司法实践中认识也较统一；但在《土地承包法》颁布实施后，由于该法对土地承包经营发生纠纷的解决机构规定为农村土地承包仲裁机构，而对什么是土地承包经营纠纷，该法并没有明确界定，最高法院也无明确的司法解释，以至于实践中有的把这种纠纷认为是土地使用权争议，有的则认为是一种土地承包经营纠纷，以某中级法院二审判决为例：2000年11月，某社村民杨某婚出（女到男方，户口未迁出）为由将其承包的土地调整给了他人，尔后，杨某向农业承包合同管理委员会申请仲裁，2001年5月，仲裁委作出（2001）1号裁决，确认该社应当保留杨某应有的承包份额。后杨某诉至本院，请求该社赔偿经济损失。我院裁定驳回起诉后，杨某上诉至二审法院，终审裁定认为：杨某的主张，虽然是侵权赔偿纠纷，但该纠纷是否成立，则依附于杨某是否享有合法的土地使用权，该类纠纷的前置处理机关是当地乡或者县人民政府，而非人民法院。原审裁定正确，遂驳回上诉，维持原裁定。2002年重庆市人民检察院向市高级人民法院提起抗诉，其抗诉理由是：杨某与该社之间的纠纷属于土地承包经营权纠纷，而非土地使用权纠纷。杨某的承包经营权问题已经通过合同管理委员会的裁决得到了解决，其起诉要求赔偿损失，应属于人民法院的受案范围。法院的裁定事实上否定了合同管理委员会的裁决，而该裁决已经重庆市人民政府农村工作办公室确认为有效。二审再审后认为，杨某与该社的土地承包纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围，且该纠纷已经有关部门裁决，该裁决已经具有法律效力。原一、二审裁定适用法律正确，应予维持，检察机关抗诉理由不成立，裁定维持原终审裁定。笔者观点： 笔者举此例，无意评价二审法院的是非，仅想说明审判人员在对土地承包经营纠纷和土地使用权争议这两种纠纷的性质认识上确实存在较大分歧，甚至是摇摆不定的。对于第一个案例，笔者倾向第二种处理意见，其中应当理清以下四个法律问题： 一、 政府颁证行为的法律属性问题。《中华人民共和国土地管理法》第十一条“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”第十四条“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的承包经营权受法律保护。”以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条“国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。土地登记内容和土地权属证书式样由国务院土地行政主管部门统一规定。” 《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”从这些规定可以看出，我国对土地实行登记发证制度，由人民政府向承包方颁发土地承包经营权证书，是确认承包方的土地承包经营权的行政行为，是对缔约双方承包合同法律关系存在的确认，在一定程度上体现了国家干预，具有法定性、权威性。土地承包经营权证书是承包方对其承包的土地拥有承包经营权的合法凭证，这一确认行为具有对外公示、公信作用，未经确认不产生对抗第三人的作用。（刘坚主编：《农村土地承包法》培训讲义，中国农业出版社，第52页）因此，可以说该证既反映了承包方与发包方的意思表示，又反映了国家意志，在此证下，有两层关系：合同关系和行政确认关系。但从《土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”规定看，实行家庭承包的，承包方自承包合同成立之日起生效并取得土地承包经营权。换个角度讲，家庭承包合同的生效并非以政府的确认为前提条件，没有政府的确认,合同仍然生效，从这个意义上讲，政府颁发土地承包经营权证必须依附于农户与发包方的缔约行为，即以签订承包合同为前提条件，政府并无行政裁量权，证书仅起记载性作用，是典型的行政登记。对于行政确认和行政登记的认识，理论界存有分歧，有学者认为，登记，是行政主体应申请人申请，在政府有关登记薄册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。基于这一含义，该学者将登记归类于行政确认，并把登记视为行政确认的一种表现形式。（罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社，1992年版，第369页。）也有学者认为，行政登记虽然具有确定、认可的功能，但记载性才是行政登记的主要特性。从根本上说，我国的登记制度不是对某些法律事实、法律关系的确认，而是将相对人已有的财产权利，或者为某种人身关系、职业、资格等事项登录、记载于公薄，以便行政管理和维护社会秩序、经济秩序服务的法律制度。行政登记具有记载性、依附性、独立性和羁束性。行政主体实施行政登记行为，只应履行审查、记载的职责，并无行政确认之权力。（杨生、孙秀君主编：《行政执法行为》，中国法制出版社，第252页）笔者赞同这一说法。《土地承包法》第二十三条同时把政府的一个颁证行为赋予两种不同性质的行政行为，不能不说是一个缺陷。 二、农村土地承包经营权的法律属性问题 要探讨土地承包经营权的法律属性，首先必须搞清土地承包经营权的概念与内涵。对于土地承包经营权的概念与称谓，许多学者提出不同的看法：有的主张称为“承包使用权”；有的认为应叫做“土地承包权”或“农地使用权”，有的主张改称为“永佃权”，认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权；有的呼吁建立“地上权和永佃权”，取代承包经营权，认为土地承包经营权这个概念“混淆了地上权和永佃权之间界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别”，“在司法实践中造成不应有的混乱”（杨立新《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策》）。《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”“承包经营权”第一次作为法定的概念出现在法律条文中。《中华人民共和国农村土地承包法》进一步规定了“国家实行农村土地承包经营制度”，不仅再次明确使用了“土地承包经营权”这一概念，而且规定了土地承包经营权的取得、保护及土地承包经营权的流转等制度，使土地承包经营权的概念与内涵更加具体和完善。其概念与内涵可界定为：土地承包经营权是指我国农村集体经济组织、农户或个人对国家或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依据承包合同所享有的长期占有并进行耕作、畜牧、养殖及其他生产活动的使用和收益的权利。承包经营权的主体在《土地承包法》中规定了两类：一是该法第十五条规定的“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。这类主体有权和集体签订合同取得承包经营权，是一种法定的主体；第二类主体是对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地上设立的承包经营权，其主体可以是本集体经济组织及其以外的单位、农户和个人。土地承包经营权的客体是农村集体所有或国家所有由农村集体使用的土地及“四荒”地。其内容是受法律保护的承包经营权主体承包经营的权利和义务。由于土地制度涉及国家的政治、经济制度、宏观政策、社会稳定等，因此，立法机关在确定承包经营权内容时，坚持的原则就是“正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《承包法》第七条），才能达到“维护农民的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”的目的。近年来，学术界对农村土地承包经营权的性质争论不休。有些学者认为土地承包经营权是债权，有些学者认为是物权或新型物权，有的说承包经营权是用益权，有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。还有的认为“土地承包经营权既不是典型的物权，也不是典型的债权，而是一种兼具物权和债权特点的奇怪的混合体”（叶建丰《在我国重建永佃权的构想》）。理论界关于土地承包经营权性质争论的代表性观点主要有物权说和债权说两种。债权说认为，土地承包经营权是以承包合同为基础构建的，属债权性质，其主要理由是：1发包方对承包经营权的标的物——土地握有相当大的支配权，承包人若达不到“承包指标”就要承担违约责任，甚至被发包方收回土地承包权。2、从土地承包经营权转让的条件看，承包人不能自主转让土地承包经营权，必须经发包方同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。3、联产承包合同关系是发包方与承包人之间的内部关系，在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，如果该权利性质为物权，显然违背一般物权法原理。总之“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营），属于债权性质”（见《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期）。物权说认为土地承包经营权具有物权性质。他们从物权的一般概念（对物的管理、支配、收益和排他干涉）出发，依据物权法定原则和我国《民法通则》第八十条第二款关于土地承包经营权的规定，第五章第一节（被公认是立法对物权关系的确定），认为土地承包经营权系物权性的。但其理由不尽相同，有的认为土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权，永佃权属于用益物权类的民事权利，故土地承包经营权自然属于物权性的，是一种用益物权的民事权利（《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社，1990年）。总之，关于土地承包经营权，仁者见仁，智者见智，各种主张皆有一定的理论支撑。有的学者认为，债权说与物权说平分秋色，实际上只是采取了不同的判断标准和方法而已。债权说是基于具体权利的普遍形成过程的实证判断，物权说是基于抽象权利的法定原则和规定的逻辑推论（梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版）。笔者认为，在法治时代，社会需要即产生法律，其权利的性质亦是由体现国家意志的法律赋予的。在《中华人民共和国土地承包法》中，由于区分了公平优先的家庭承包和效率优先的其他方式的承包两种不同的承包形式，而对公平优先的家庭承包的土地承包经营权，以物权形式加以保护，而对其他方式的承包则以债权形式加以规定。（全国人大农业与农村委员会法案室王超英副主任）例如《土地承包法》第十二条至第十七条，对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第二十三条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此乃物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任；第五十三条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”这是关于侵权责任的规定。显然，《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。 土地承包经营权虽然是由农户或其他承包人和村、组、集体通过签订承包合同产生的,但这个签订合同的过程不能说明承包经营权就是债权。我国的土地承包经营权在获得物权法上的地位之后，承包经营合同只能充当设立承包经营权的一种形式，“因为此处的承包，是创设物权的行为，或者说是物权变动中的原因行为”（孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容的难点》，《法学研究》2001年第1期）。也就是说，物权与合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。虽然承包合同仍然是合同的一种，遵循意思自治，但对于合同中的主要内容，例如确定承包人对于承包地的支配使用，由双方自由约定的空间很小，主要部分都是由《土地承包法》确定的。因此，即使在合同中规定了双方的权利义务，但这些权利义务在承包法中都有明确的规定，承包合同的约定只不过是把法律中的规定的权利义务进行“重述”，其本质上仍是法定的权利义务。所以，对承包经营权来说，这无疑是一个法定的权利，而不是约定的权利，这是物权法定原则的体现。 三、《土地承包法》的调整范围 任何法律都有其调整范围，《土地承包法》当然也不例外。该第一条开宗名义阐明该法的立法目的之一就是维护农村土地承包当事人的合法权益，第二条明确规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”从上述两条规定看，该的调整范围是农用地，宅基地和建设用地等非农用地不属于该法调整范围。换句话说，因宅基地和建设用地等非农用地发生的纠纷由《土地管理法》来调整。 四、土地承包经营纠纷的解决机制问题《土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，当事人可以请求村委会、乡（镇）人民政府调解，或者向土地承包仲裁机构申请仲裁，或者向法院起诉。可见，由仲裁机构仲裁或者向法院提起民事诉讼的前提是因土地承包经营发生的纠纷。土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。在土地承包经营纠纷中包括了侵权纠纷，也包括了履行土地承包合同过程中的违约纠纷。（全国人大农业与农村委员会法案室王超英副主任主讲）。从该法的立法体系看，第一章总则，第二章家庭承包，第三章其他方式的承包，第四章争议的解决和法律责任，第五十三至五十九条是法律责任的具体规定，包含了侵权的民事责任和违约责任。因此，可以这样认为，土地承包仲裁机构的受理范围是土地承包经营中的侵权纠纷和违约纠纷。值得一提的是，土地承包仲裁机构的仲裁和劳动争议仲裁一样，均不实行《仲裁法》规定的“一裁终局”制度，但二者又有所不同，劳动争议仲裁是诉讼的前置程序，而土地承包经营纠纷是实行或裁或审，当事人有自主选择权。不服土地承包仲裁机构仲裁裁决，向人民法院起诉的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十八条的规定，应当以对方当事人为被告。通过上述分析，笔者认为，双方争议的土地系农用地，该纠纷的性质是土地承包经营纠纷，既然政府通过调查证人和发包方村委会已经查明争议的0.071亩土地属于郭某的承包经营范围，那么李某在其承包地上建坟的行为实际上是一种侵占，是一种侵权行为，依法应由土地承包仲裁机构进行仲裁或者告知当事人向人民法院提起民事诉讼，镇政府无权进行行政处理。其次，按照《土地承包法》第二十三条的规定，确认土地承包经营权是县级以上地方人民政府的职责，而非乡镇人民政府的职权范围。综上，政府的这一处理不仅超越职权，且系适用法律错误，法院判决撤销是正确的。
